作者：柏浪涛，华东师范大学法学院副教授
来源：《华东师范大学学报（教育科学版）》2017年第二期
原文：
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定罪的考量因素有两项：一是法益侵害性 (违法性)，二是可谴责性 (非难可能性)。量刑的考量因素有三项：一是法益侵害性，二是可谴责性，三是人身危险性 (再犯可能性)。一个行为具有法益侵害性和可谴责性，便构成犯罪，对此适用的刑罚被称为报应刑，主要是回应已然事实。量刑时依据人身危险性所适用的刑罚被称为预防刑，主要面对未然事实。针对未成年人犯罪，在定罪量刑上需要考察上述三项因素的特别表现。
第一，法益侵害性。例如，刑法第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”问题是，当十四至十六周岁的人未实施上述犯罪的实行行为，而是实施帮助行为或教唆行为，是否应当负刑事责任？对此实务部门倾向于肯定意见。然而，当十四至十六周岁的人实施帮助行为或教唆行为时，其法益侵害性与实行行为相比，相对较低，不值得科处刑罚。因此，在解释上述规定时，应将犯罪行为限定为实行行为。
第二，可谴责性。对行为人制造的法益侵害事实能够予以刑罚谴责的前提是，行为人具有法规意识和抑制犯罪动机的能力 (简称为“动机能力”)。一方面，未成年人法规意识相对比较淡薄，也即对自己行为的性质和法律后果的认识并不清晰。另一方面，未成年人遵守法规的意志薄弱，相应地抑制犯罪动机的能力也较薄弱。上述两项特征导致对未成人犯罪的可谴责性相对较低。基于此，校园里某些中学生为抖威风，欺凌同学，强拿硬要同学价值不大的财物，缺乏明确的非法占有财物目的，对这些案件可不以抢劫罪、敲诈勒索罪论处。
第三，人身危险性。由法益侵害性和可谴责性决定的报应刑应是处罚的最大值 (上限)，由人身危险性决定的预防刑只能在这个最大值以下进行调节。换言之，若行为人的人身危险性较小，可以在这个最大值以下从轻或减轻处罚；若行为人的人身危险性较大，则不能超过这个最大值进行加重处罚。未成年人由于年龄较小，可塑性强，其人身危险性和再犯可能性较小，因此一般应从宽处罚。例如，2006年1月23日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”对此，不应仅仅从危害结果上考察，而应从行为人的人身危险性和再犯可能性上考察。对于早恋中男女自愿发生性行为，由于行为人的人身危险性和再犯可能性较低，加上可谴责性较低，可以不科处刑罚。
