2019年6月16日下午，由华东师范大学法学院主办的刑法学术沙龙在法学院楼208研讨室举行。本次沙龙的议题为“不法的程度与故意的界限”及“非法占有目的之利用意思的疑难拷问和内涵深化”，邀请了沪宁多家高校及实务部门的刑法青年才俊参与研讨。此次沙龙还吸引了很多人的旁听，不仅有我院的研究生、本科生及本地的一些律师，且不乏从武汉大学、苏州大学、安徽蚌埠赶来的博士生、研究生及实务部门的人士。
本次沙龙分为两个单元，南京大学法学院副研究员徐凌波主持了第一单元的研讨。首先，由华东师范大学法学院晨晖学者、京都大学刑法学博士郑超做了主题为“不法的程度与故意的界限”的报告。郑超老师提出了“不法程度在犯罪构成中具有什么样的体系地位”以及“针对不法程度所需的行为人主观上认识”的问题。在前一个问题上，郑超老师批判了“加重犯”一词被滥用的现象，认为应当区分加重犯与加重的行为类型，加重的行为类型有未遂的可能。区分加重的构成要件与单纯量刑规则的切入点在于行为人的故意的认识方面。需要行为人存在认识的只是可以区分不法程度的、可以影响定罪以及量刑的外部事实，并且对这些外部事实有可以期待行为人认识的可能；对于可以区分不法程度但无法强求行为人认识的内部事实以及对于事实的法律评价本身则只能作为量刑规则。在后一个问题的分析中，郑超老师将“意志”放在违法性阶层理解，“认识”放在故意中理解，对“有意义的事实”和“有意义的认识”以及“具体的事实错误”与“抽象的事实错误”的解决路径进行了分析，得出了“符合同一类犯罪构成要件的诸多行为类型之间，当行为人欲实施轻行为类型但客观上符合重行为类型之时，可以在犯罪构成要件层面承认犯罪既遂的同时，在责任刑适用层面适用轻行为类型既遂与重行为类型未遂的想象竞合”之结论。
在之后的与谈环节，华东师范大学法学院副教授柏浪涛表示赞同郑超老师的结论，但是柏浪涛老师采用了与之不同的分析路径——从是否为违法性提供实质根据的角度进行了论证，并就刑法不同罪名规定的数额要求的性质是否有区别、这些数额是否均可以为违法性提供直接根据、“加重犯”与“加重行为类型”的界定及未遂既遂问题同郑超老师进行了讨论。华东师范大学法学院讲师孙立红老师认为“将部分‘加重犯’理解为同一构成要件内的行为类型的不同”这一观点很有新意，在数额犯里面比较合适，但是在有些犯罪中，比如出现了“入户”，原本就是不同的行为类型，对于此时是否有必要再按照郑超老师的逻辑进行重新划分存有疑问。此外，孙立红老师就“哪些事实需要被认识”的标准问题与郑超老师进行了讨论。复旦大学法学院讲师袁国何肯定了报告选题的意义，同时指出郑超老师给出的“是否可以期待认识”是一个个别性的判断，将其转化成规范上的一般判断时可能存在错位。此外，袁国何老师认为更通畅的逻辑应当是先界定何为“量刑规则”和“加重的行为构成”，郑超老师目前通过“是否能认识”和“是否可以期待认识”的标准判断是否是不法要素有循环论证之嫌。随后，徐凌波老师进行了阶段性总结，认为大家的共识是客观的构成要件有故意规制机能，郑超老师就是想解决在“定罪定量”的规定之下，这些量的要素的规定中哪些是构成要件要素从而要求认识的问题。同时，徐凌波老师认为，郑超老师提出的“期待认识”标准类似于“应当知道”，这更像是证据规则，能否成为实体上的规则是需要讨论的。自由讨论环节，华东师范大学法学院刑法学科带头人钱叶六教授对于郑超老师仅根据盗窃罪中数额的不同而将其解释为不同的行为类型存有疑问，并就对象错误场合下具体符合说的观点发展历程以及“天价葡萄案”与郑超老师进行了讨论。华东师范大学法学院副教授张伟就故意杀人与将人误当成动物猎杀的行为之意志因素、“外部事实”与“内部事实”如何区分的问题与郑超老师进行了讨论。在场的诸位老师还就“具体危险”、“具体符合说”“法定符合说”共犯中的“违法相对性”等相关问题进行了充分研讨。
华东师范大学法学院刑法学科带头人钱叶六教授主持了第二单元的研讨。在第二单元的研讨中，上海大学法学院副教授张开骏做了主题为“非法占有目的之利用意思的疑难拷问和内涵深化”的报告。张开骏老师首先指出，利用意思的理解和认定具有重要的实践意义。一方面利用意思不断缓和，另一方面毁坏概念被扩张，两者的内涵和关系之界定是刑法理论和司法实践所面临的课题。然后通过六个具体的案例展现利用意思的疑难问题和理论、实务争议。接下来，张开骏老师对利用意思进行了充分的理论剖析和案例论证，对德日刑法相关规定和理论及我国理论都进行了分析解读，得出“行为人对特定财物是否具有利用意思，影响特定侵财行为是否成立相应的取得罪；利用意思具有包容性；财物效用、利益具有多样性；利用意思应体现直接性；要正确认定利用意思的对象财物”的结论，并对报告伊始提出的六个案例进行了解答。
在与谈环节，上海市第一中级人民法院研究室吴亚安博士肯定了张开骏老师为司法实践提供的具象化、有可操作性的标准，同时也提出了几个疑惑：张开骏老师对利用意思进行了详尽的解释，但是对于为何要采用这种解释则论证稍显不充分，比如在利用意思和毁弃意思可能重叠的情况下为何要选用利用意思；是否应当先界定利用意思和毁弃意思；这些不同标准中判断利用意思的时点与“行为与责任同时存在”原则是否可能有一定冲突。上海师范大学哲学与法政学院讲师雷昊博士表示自己从张开骏老师的报告中获益颇多，并就个别特定的案例与张开骏老师进行了相应讨论。华东政法大学副教授马寅翔认为报告探讨的问题很详尽，同时认为报告中利用意思的判断偏向于主观，这样的标准可能过于游移，且报告中提出的一系列规则更像是对外部特征的描述，而不是判断规范的规则本身，此外，马寅翔老师也对若干报告的细节问题，诸如德国的主流观点应当是“积极利用说”、对“己方”的扩张等发表了意见。华东师范大学法学院副教授张伟认为此报告对于非法利用意思的相关非典型的情形、判例都做了很好的分类和整理，但更多是对自己立场的表达，因此略欠缺争鸣，同时也提出了几个问题：利用意思限定在自己阵营，这一阵营如何确定；德国刑法学的“建立占有”与日本刑法学的“利用意思”之区别为何。随后的自由讨论环节中，各位老师围绕非法占有目的和利用意思进行了热烈探讨，例如，徐凌波老师提出了一些疑问：德国和日本关于“非法占有的目的”的界定存在不同，如果我们采用“排除所有人并且居于所有人的地位进行利用处分”的界定，德国强调“居于所有人地位”，日本则强调“利用处分”，那么按照日本的理论，要求利用处分意思与将盗窃罪认定为断绝的结果犯是否有冲突？此外，利用和毁弃在一个具体案件中是不是完全互斥？并认为在认定罪名时应当根据构成要件，而不应只根据利用意思来确定。柏浪涛老师认为：盗窃罪和故意毁坏财物罪的难点在于转移占有的场合下怎么区分，此时倾向认定盗窃罪是短缩的二行为犯。所有权的权能包括占有、使用、收益、处分，故意毁坏财物罪和盗窃罪是A与A+B的关系，区分标准在于有无使用和收益。在场老师的充分讨论为同学们呈现了一场精彩的学术盛宴。
在提问环节，同学们就如何判断物体的效用、在类似放鞭炮这种既可以评价为利用也可以评价为毁坏的场合认定利用意思还是毁坏意思等问题与张开骏老师进行了交流，就“加重行为类型”的界定与郑超老师进行了交流。
交流结束之后，钱叶六教授对本次沙龙进行了总结，认为虽然本次沙龙规模小，但是“小而精”“小而深入”“小而接地气”，讨论的问题既具有理论价值又具有实践价值，同时对参加此次沙龙的老师表示衷心的感谢，也热诚期待未来有更多同学者同仁交流的机会。柏浪涛副教授向张开骏副教授送上了华东师范大学法学院为主题报告人专门定制的海报纪念品。本次刑法学术沙龙在老师和同学们热烈的掌声中落下了帷幕。
