“诈骗犯罪的理论发展与司法实务疑难问题”研讨会成功举办

      

       随后，上海市法学会刑法学研究会副会长张建、北京盈科（上海）律师事务所管委会主任王效锋律师分别在开幕式上作了致辞。

       张建表示，很荣幸受邀参加这次盛会，衷心祝贺本次研讨会成功举办。诈骗犯罪的理论发展与司法实务疑难问题这一主题符合刑法学研究会“贴近司法、服务司法、提高实效”的12字方针。自己作为长期处于刑事司法一线的老兵，深刻意识到：对于诈骗犯罪的认识，应当有一个循序渐进的过程。随着时间的推移和时代的发展，刑法中诈骗罪的犯罪形态、行为对象及表现、犯罪客体等方面，都发生了非常大的变化。所以对这类犯罪，在刑法的规制上，也要与时俱进。比如对P2P犯罪、套路贷犯罪、私募基金犯罪、电信网络诈骗犯罪等新型犯罪，无论是刑法理论还是刑事司法实务，只有做到认识同步、规制同步，才能更有效地遏制、打击这类新型诈骗犯罪。他表示，坚信本次研讨会一定能推动诈骗犯罪的理论以及刑事司法实践的发展。

       王效锋首先代表北京盈科（上海）律师事务所向参加此次研讨会的全体嘉宾致以热烈的欢迎和诚挚的谢意。

       随后，王效锋结合公民和律师视角，分享了对诈骗犯罪的认识。他表示，无论是理论界还是实务界，都有必要对诈骗罪进行深入研究和探讨。

       王效锋在致辞中强调：盈科上海非常重视、鼓励律师结合实务开展学术研究活动，并从组织、制度、经费等各方面给予相应的保障措施。盈科上海成立了多个专业领域的研究中心，每年制定法律专业书籍出版计划、高学历法学人才引进计划，努力提升律所的专业化水平。相信在律所的支持下，包括刑法在内的法学各细分学科领域的理论研究和实务水平都将不断攀上新台阶。王效锋认为，学术研究的成果不仅仅体现在发表的论文上，更应当应用到实务工作中去。盈科设立了面向各细分专业领域的专业研究委员会，全国各分所也都针对各细分专业领域设立了大部门。希望本次研讨会能够借助盈科完善的组织体系，把研讨成果分享、推广出去，从而真正做到理论和实际相结合。

主题研讨一：诈骗犯罪的理论发展
        本次研讨会首先讨论了诈骗犯罪的理论发展。该部分研讨的发言阶段和评议阶段分别由上海政法学院教授刘军、国浩（上海）律师事务所高级合伙人寇树才主持。

       首先发言的是中国人民大学法学院教授付立庆，付立庆教授发言的主题为《社会法益与诈骗罪的认定》。付立庆教授首先明确了一般意义上的社会利益不是诈骗罪的保护法益，认为诈骗罪并不保护一般性的信赖关系或者诚实信用原则；在不法原因给付的场合，不能一般性地以保护“社会秩序”“法律秩序”或“公序良俗”为由而影响诈骗罪认定；在通过欺骗方式逃税的场合，虽也有观点以“征税权是公法上的权利而非个人法益”或者“其中不存在交易关系”等为由否定欺骗逃税的行为符合诈骗罪的构成要件，但这些理由都难以成立；诈骗罪的保护法益，不包括单纯的社会信赖、抽象的公共秩序或者一般的公共利益，而终究是财产权利。其次，付立庆教授又从违法性本质与诈骗罪的法益侵害出发，回答了“诈骗罪的保护法益是什么”这个问题。最后，付立庆教授提到，上述讨论的几个问题，其实是围绕着“诚信原则、社会信赖与诈骗罪认定”“法律秩序、公序良俗与诈骗罪认定”“公共财产利益与诈骗罪认定”来的，既相互独立，又紧密联系，可以统合在社会利益、社会价值对于诈骗罪认定的影响问题，只是分别从不同的角度具体切入而已，其共同回答和说明了，无论什么形式的社会利益，只有在能够分解为个人的财产利益时，才应该对诈骗罪的认定产生实质影响。

       下一位发言的是宁波大学法学院教授张亚平，张亚平教授的发言题目是《处分意识不要说视角下错误认识对电信网络诈骗犯罪定性的意义》。

       张亚平教授在对其主张的“处分意识不要说”进行简要介绍后，对“错误认识”的界定和判断进行了阐释。张教授认为，错误认识是指与真实情况不一致的认识；错误认识要求受骗者有意思能力或者说是非辨别能力，并且要与处分财物直接相关，被害人处分财物是因为产生了错误认识。错误认识不同于无认识，对财物的自身特征有不正确认识的，是错误认识，如对财物自身的价格、品质、重量等的不正确认识；而对财物的外部情况有不正确认识的，是无认识，如将性质相同或不同的数件财物混在一起，意图以其中部分财物掩盖其他财物，因而使受骗者对被掩盖的财物缺乏认识的，属于无认识。行为人采取措施掩盖真相，使被害人没有认识到财物的存在，从而取得财物的，是盗窃，不是诈骗。在对错误认识的基本内涵进行解读后，张亚平教授重点分析了错误认识对电信网络诈骗犯罪定性的意义。张亚平教授将电信网络诈骗犯罪分为传统的电信网络诈骗和更为新型的电信网络诈骗。传统的电信网络诈骗犯罪主要包括“激活码”类诈骗犯罪和“虚假链接”类诈骗犯罪。这两类犯罪中，被害人都是基于错误认识而亲自将财物转移给他人，但其并没有认识到自己是在转移财物，没有处分意识。但这两种类型的犯罪认定为诈骗罪更符合常识性认知。新型的电信网络诈骗犯罪也分为两类，即转账支付型和扫码支付型。这两类犯罪的定性，关键是看被害人是否是基于错误认识而处分财物。转账支付型犯罪中，被害人（支付软件或平台）不能产生错误认识，也没有基于错误认识而处分财物，故此类犯罪应认定为盗窃。扫码支付型犯罪中，主动扫他人支付二维码取财的，被害人也没有产生错误认识，故这种犯罪也应认定为盗窃；使他人扫自己的收款二维码的犯罪（如替换二维码案）中，受骗者误扫了被替换的二维码，是基于错误认识而处分财物；行为人除了实施替换二维码的欺骗行为外，并没有再另外实施其他取财行为。故此类犯罪应认定为诈骗罪。

       接着发言的是上海交通大学凯原法学院副教授周铭川老师，其发言的题目是《诈骗罪处分意识的内容》，他从区分盗窃罪和诈骗罪的关键开始，讲述了被害人对具体财物转移有无处分行为是区分二罪的关键，其中，处分行为又以被害人具有处分意识为前提。他结合众多案例，说明凡是被害人对具体财物转移没有处分意识的，行为人取得财物的手段就都不是诈骗。即使是因为行为人“欺骗”才导致被害人对某个财物转移没有意识，也不能认为这时具有处分意识，因为事实上并没有这种意识。比如偷换商家收款二维码案，顾客根本不知道其将货款支付给了行为人，不能认为其对于将货款支付给行为人具有处分意识，其意识里是将货款支付给商家的，不能认为其受到了行为人的欺骗。

       周老师认为，由于认定被害人对其财物转移有无处分意识的目的，是为了认定行为人的行为是否构成诈骗罪，是理论上为了区分盗窃罪与诈骗罪，而提出诈骗罪中必须有人因为受骗做出了本来不应做出的财产处分，因此，如果案件性质明显不是诈骗，则不宜解释为被害人具有处分意识，否则就没有意义，并且，在一个不应当认定为诈骗罪的案件中判断出处分意识，说明判断者的解释出了问题。因此，应当首先判断案件性质到底是盗窃还是诈骗，只有在认为可能属于诈骗时，才需要进一步考虑被害人对财物转移有无处分意识。而在判断具体行为是盗窃还是诈骗时，应当首先考虑行为人的犯罪故意，考虑他主观上到底是想诈骗对方财物还是想盗窃对方财物，以根据其故意来判断其行为性质。此外，在解释一行为是盗窃还是诈骗时，还应当充分考虑社会公众的看法，因为只有这样，才能说是符合“盗窃”与“诈骗”通常含义的文义解释，而文义解释是其他一切解释的基础，如果不首先确定词语的文义，就无法在文义解释基础上进行扩大解释或缩小解释。最后，周老师还举例介绍了处分意识必要说中的不同观点，如严格说、缓和说、外观要素与内在要素区分说等，认为对于哪些要素应当作为处分意识的内容不能一概而论，应当结合行为人的犯罪故意、社会通常观念等来判断，很难有具体标准，比如，笼统地说财物种类或价值是处分意识的内容并不妥当。

       下一位发言人是北京大成（上海）律师事务所高级合伙人马朗律师。马朗律师分享的题目是《诈骗罪的基本构造与套路贷的认定》。在发言中，马朗律师从诈骗罪的构造出发，深入浅出地讲解了该如何定义“骗”。他结合自己办案经历，指出目前实践中对套路贷的认定存在泛化的现象，一些法官完全不考虑被害人是否陷入错误认识，这种做法应予纠正。对诈骗罪的认定，还是要回到刑法所规定的诈骗罪的基本犯罪构成，不能只要存在“套路”就一概认定“诈骗罪”。

       下一位发言人是北京盈科（芜湖）律师事务所律刑事部副主任唐海律师，唐海律师的发言题目是《诈骗罪的财产损失与社会目的落空理论》。唐海律师在发言中提到我国刑法中关于诈骗罪的规定虽然没有明文要求有财产损失，但是定罪与量刑却规定了“数额较大”“数额巨大”“特别巨大”的数值区间，由此可见，在诈骗罪的财产损失认定中，我国的立法、司法实践均强调以经济价值为媒介，并且在既遂的情况下，要求诈骗行为造成被害人现实的财产损失，在未遂的情况下，要求有造成财产损失的危险性。

       其结合开办医疗培训班、声称为灾区募捐实际上却未募捐、以及张文中案件三个案例，提出了多个问题，通过回答这些问题，唐海律师综合论述了社会目的落空理论出现的原因。社会目的落空理论起源时的通说认为，假使某人对国家补助发放相关的重要事项进行不实陈述，为自己或者第三人谋求政府服务于特定社会政策或经济政策的补助，使得补助发放的真正目的无法实现时，应当认定存在财产损失。之后，社会目的落空理论不再局限于补助案件，在捐助、乞讨、赠与案件中也有涉及。这类案件通常表现为虽然被害人被骗而做出减少自己财产的处分行为，但是其中并不具备典型诈骗案件当中存在的付出财产，获取等价物来弥补损失的意思。

       而提到如何认定诈骗罪中的财产损失时，唐海律师认为首先应该进行客观的经济利益衡量，毕竟我国刑法在诈骗罪的定罪量刑上都是以经济价值作为判断标准的。其次，除了客观的经济利益衡量，还需要进行目的实现的价值判断，需要联系被骗者的交易目的、所获得的财物对被骗者的可利用性等角度进行衡量，考量主观的社会目的或者个人目的是否实现。如果主观的社会目的或者个人目的已经实现，那么即使存在客观经济损失，也不应认定财产损失。相反，即使并不存在客观经济损失，但是被骗者所支付的对价交换得到的财物或者其他利益并不符合预期目的且对被骗者而言不存在可利用性，也应当认定财产损失，而损失数额甚至应当包括被骗者处分的全部财物，不应将其获得的不存在可利用性的财物价值扣除。

       主题研讨一的评议人分别由西北政法大学教授付玉明、江苏省社会科学院法学研究所副研究员刘伟、北京德和衡（上海）律师事务所刑事业务一部主任安宁律师担任。

       付玉明教授作为本单元评议人，认为五位报告人都是财产犯罪领域具有代表性的研究学者和实务专家，每份报告虽然内容各有侧重，但都围绕诈骗罪的司法认定展开，问题讨论集中，观点展示鲜明，听来令人受益良多。但限于时间关系，以下仅就张亚平教授发言谈一下学习体会。一、张亚平教授的主要观点可以概括为：主张诈骗罪中认定中主张处分意识不要说，并据此认为受骗者在交往沟通中产生的错误认识，取代处分意识，是诈骗罪成立的关键要素。错误认识必须和处分财物相关联，而且要求受骗者须具有意思能力。错误认识在电信网络诈骗犯罪定性中的鉴别作用是：将定性的核心要素从处分意识的要与不要，转移至对错误认识的判断。付玉明教授认为，此观点的主要优势是：面向实践，化简问题，减少证明事项，方便司法实务的具体操作。二、具体观点的商榷展开。付玉明教授认为，张亚平教授的观点也有诸多需要深化与商榷之处。1.诈骗罪的理论构造，具有对诈骗行为定型和限定作用；同时，具有对罪刑法定原则的遵行和构成要件的区分作用。取消处分意识，可能会导致诈骗罪的适用泛化，与盗窃罪的区分界限更难界定。2. 处分意识不要说之下，错误认识的判断成为关键，取代处分意识的判断，实际上是消解了诈骗罪成立中被害人的意志要素。因此不利于在刑事诉讼中被害人属性地位的建构。正因如此，张教授报告中对借呗、花呗等金融服务产品以及第三方支付平台的性质评析也值得进一步思考。比如，借呗、花呗不偿还行为，基于处分意识不要说，成立盗窃罪是否合适？3.论证方法的选取立场。（1）正面引导，避免机械司法。案件的类型化建构，教义学等等，有利于维护司法公正，树立司法权威。（2）理论接受实践检验，避免机械司法和教条解释，裁判结果需要符合公众期待。本文对于实践判例的判定与选取，存在于己有利、前后矛盾的地方，比如：在徐玉玉案中，赞成实务判例的观点；而在虚假链接案中，则不同意判决甚至指导性案例。当然，评议人总体上非常赞同张教授的主要观点，以上吹毛求疵，仅是力求方案更为完善。

       下一位评议人是江苏省社会科学院法学研究所副研究员刘伟老师。刘伟老师结合上述五位发言人的内容，认为诈骗罪的基本理论涉及到多个问题，付立庆教授讨论的社会利益与诈骗认定的问题，很大程度上涉及到的是一个罪与非罪的问题。而张亚平教授与周铭川教授讨论的关于诈骗罪的处分意识是否必要以及处分意思内容如何判定的问题，涉及更多的是此罪与彼罪的界限划分问题。近年来我们的刑事司法实践中，逐渐暴露出在诈骗罪认定问题上的泛化的现象，而造成这一现象的问题是多方面的，既有理论本身的问题也有实践中的偏差。而从理论上来说，我们需要关注的是，实践中争议较多的诈骗罪的认定往往不是传统的诈骗罪犯罪类型，而是与各种商品交易、政府补贴等类型相交织。可以说，用传统财产犯罪意义上的诈骗罪的构成逻辑去分析各种商品交易中的欺诈、诈骗行为，必然捉襟见肘。实际上，我们刑法中的合同诈骗罪、集资诈骗罪以及带有欺诈行为犯罪（生产销售伪劣产品、贪污罪等等诸如此类），都包含了不同程度的欺诈或诈骗行为。我们应该反思的是，在商品交易等商业行为中的欺诈犯罪行为，是否应该固守传统诈骗罪的教义学藩篱。至于最后一位主题发言人所提到的社会目的落空理论来为诈骗罪特别是一些特殊类型的诈骗出罪，固然这样的解释有他的合理性和现实迫切性，但这一社会目的更多表现为一种刑事政策，而如果从教义学的立场出发，或者从构成要件的角度来分析，其具体目的如何界定，将其归入何种体系是值得进一步思考的。

       下一个作出评议的是北京德和衡（上海）律师事务所刑事业务一部主任安宁律师。安宁律师结合自己的工作经验，提出近些年司法认知上对诈骗罪、盗窃罪、非法经营罪等等相关犯罪的认知问题上经常产生偏差，从而导致一些可能是非法经营罪或者其他罪名甚至无罪的案件，在实践中由于诈骗罪认定的泛化，而被定为诈骗罪的情况。安宁律师结合自己真实办理过的案件，从实务出发，谈了谈“公平正义”如何在个案中得到实现，安宁律师主张，在认定诈骗罪时要坚守诈骗罪构成要件的规定，不能泛化，同时，在认定案件事实时，要符合常识常理，不能简单问题复杂化，更不能曲解事实。

主题研讨二：诈骗犯罪司法实务疑难问题

       该部分研讨的发言阶段和评议阶段分别由华东政法大学教授、博士生导师杨兴培，上海政法学院副教授骆群担任主持人。

       首先，中国政法大学刑事司法学院的阮齐林教授以《对经营者在经营中欺诈的定性处理》为题进行了发言。

       阮教授认为，如果经营者在经营时存在欺诈行为，由于其从事生产经营活动本身需要资金投入，支付经营成本，以至于生产经营者承担了不同于日常生活的经济风险，那么对于生产经营者的欺诈行为进行处理时，应当认可其合法经营部分的正当性和经营，不应当由经营者承担市场经营风险，同时承担过重的刑事法律责任。

       经营者在经营中存在欺诈行为时，如果经营者从事的欺诈行为与其经营范围、规模相当，那么骗取对方当事人的钱财用于经营活动，且最终能够归还的，不应该以诈骗罪认罪。其次，对于经营者在经营中有欺诈行为，如果其存在合法的经营部分，应当减轻合法经营部分的投入或经营成本，将该类金额从诈骗犯罪金额中扣除。最后，对于经营者在经营中有欺诈行为甚至诈骗的情况，在实践中应当结合退赔的金额，量刑上应当酌情从轻处罚。

       随后，华东师范大学法学院钱叶六教授就保险诈骗罪认定中的两个问题发表了自己的看法。他首先指出，未针对保险事故编造虚假原因的不属于保险诈骗罪中的欺骗行为。亦即，行为人在保险事故发生后申请理赔时，如果提供的虚假信息与导致保险事故的发生无关，就不能说是对发生的保险事故的原因进行了编造。接着，钱教授指出，无身份者利用有身份者的不知情的参与骗取保险金的场合，有身份者客观上虽然实施了保险诈骗行为，但主观上不具有诈骗的故意，不成立犯罪。而对于无身份者来说，利用不知情的有身份者的身份证件骗取了保险金的场合，构成诈骗罪的间接正犯。

       崔志伟老师的发言题目为《诈骗罪中被害人因素的落空与补足——基于三种诈骗类型的分析》，崔老师通过对三个案例的分析，向我们说明了诈骗罪不同于其他财产犯罪，其特有的“互动性”即被害人的行为，对于犯罪的成立有其独立性的作用。司法实践中，较为普遍地存在只要实施了骗的行为且取得了财产，就可以认定为诈骗罪的一种现象，这种判断缺乏对中间层次的被害人因素的判断。

       具体而言：对于套路贷犯罪，行为人设置所谓的“套路”并不一定伴随带来被害人的认识错误，若以存在“套路”简单的认定放贷人成立犯罪，则有悖常情常理。对于直播打赏、婚恋纠纷中的金钱投入等行为，身份的虚假并不直接意味着对于相对人处分财产具有决定意义，被害人认识错误通常掺杂了很大程度的主观因素，不宜直接推导出“错误认识”的结论。在业务领域内，“被害人具有谨慎识别义务”， 对于自身陷入错误认识有一定的“原因力”， 最为典型的就是发生在保险、银行以及国家行政部门的业务审核领域，如保险诈骗、贷款诈骗、补助金诈骗等等，该因素在诈骗罪的客观流程中应予以考虑。

       张西东律师发言的主题为《传统文化型诈骗认定的外延与限缩——以风水师看风水等为例》，张律师通过对风水等传统文化型犯罪案例的分析，对于现阶段该类型犯罪模式进行了归纳：第一，以中国传统文化为载体；第二，存在夸大宣传或是虚假宣传的问题，涉及身份和内容两方面的夸大宣传，主要是身份宣传的问题；第三，有个进阶的过程，先公益后收费，先传播传统文化后实施涉案行为，比如先上易经、八卦、风水等国学文化课程，文化游学，再以有能力看风水，甚至帮助治病去灾、“接元神”等方式实施涉案行为。

       传统文化型诈骗犯罪随着社会的变迁，犯罪形态也有新发展：第一，这类犯罪行为越来越复杂，由原先的一个点，到现在的一条线、一个面；第二，越来越以公司化模式运行，对外以公司形式经营，对内各部门人员分工合作相互配合，共同完成涉案行为；第三，借助网络平台，利用互联网等技术手段，传统犯罪越来越新型态化，呈现出电信网络诈骗犯罪的态势。存在的问题：司法实践中，各地区对该类型犯罪司法裁判认定不一。第一，定性方面存在无罪、诈骗罪、虚假广告罪、非法经营罪等争议，量刑在轻与重之间跨度大；第二，公司化模式下，担任公司高管的“弟子们”如何认定主从犯问题。

       张西东律师对于该类犯罪的定性问题发表三层次审查的观点：第一层次，从民法范畴审查“风水知识”“风水服务”合同的效力认定问题，若民事合同生效，则刑法不宜再评价；第二层次，有虚假宣传等欺骗行为不等同于刑事诈骗，还应当区分是属于民事欺诈还是刑事诈骗；第三层次，即使构成犯罪，从涉案被害人是否产生错误认识，是否基于错误认识处分财产，以及遭受财产损害的认定等方面，认为该类型犯罪是否构成诈骗罪值得商榷。风水问题是传统文化还是封建糟粕一直存在争议，以风水等载体的实行行为，是延续传统文化还是进行封建迷信活动，还是实施刑事犯罪，值得进一步探讨。

       最后，张西东律师从证据的角度，对于该类型犯罪共犯主观“明知”和涉案金额计算中的“综合认定”问题发表了个人看法，并对证明标准的降低表达了担忧。

       主题研讨二的评议人分别由华东政法大学教授王恩海、上海七方律师事务所主任傅建平担任。

       王恩海教授作为本环节的评议人表示，本次讲座受益匪浅，并对四位发言人表示了感谢。就理论与实践的关系，王教授指出，理论就是实践，实践就是理论，今天讨论的主题体现的尤为明显。刑法第266条的规定只有6个字“诈骗公私财物”，刑法理论将诈骗罪的客观要件划分为五个环节，在实践中，公检法以及律师在讨论行为人的行为是否构成诈骗罪时，无不围绕这五个环节展开。

       对阮教授提到的经营过程中的诈骗罪的具体认定问题，王教授认为阮教授给司法实践中界分民事违法和刑事犯罪，提供了可操作性的标准。同时，王老师指出这一标准虽然明确，但面对被告人逃匿的情况就无能为力，阮教授在演讲中也提到了这个问题。对此，王教授指出，苏州大学庄绪龙老师研究的“法益恢复”理论，对如何妥善处理这一问题具有借鉴意义，值得理论研究者和实务部门关注。

       对于钱教授的发言，王教授指出，这一问题涉及到民刑交叉的认定。民刑交叉只在程序法上有意义，在实体法上，所谓的民刑交叉只不过是在解释刑法条文时，需要运用到民法的相关知识，意义可能并没有想象中那么大。

       对于崔老师的发言，王教授认为，不论是婚恋纠纷、直播打赏，抑或是业务领域内的谨慎审查义务，归根结底在于对诈骗罪因果关系的判断。

       对于张西东律师的发言，王教授认为，张律师所提到的风水案例，最终涉及到的是诈骗罪五个环节中被害人财产损失的具体认定问题。在此类案件中，行为人为寻求心灵慰藉，找到风水师寻求帮助，其实际上也得到了心灵的慰藉，在这种情况下，被害人是否有财产损失值得讨论。

       王教授最后指出，我们无时无刻不生活在谎言之中，但并不是所有的谎言都构成诈骗罪，要认定行为人的行为是否构成诈骗罪，最关键的还是要坚持罪刑法定原则。

       傅建平律师作为评议人，表示其从本次研讨会学到很多，并结合自己承办案件，谈以下几点感受。其一，随着互联网经济等各种因素的影响，诈骗类犯罪的犯罪手段、方法不断的更新迭代。面对新型犯罪方法、手段时，司法部门没有及时研判、厘清新的问题，只通过头尾两个因素，简单地以行为方式和结果来认定诈骗罪的成立，导致诈骗犯罪有泛化趋势。其二，司法实践中不少不构成诈骗罪的案件之所以认定为构成诈骗罪，源于司法机关存在着一种司法惰性，这种司法惰性导致诉讼各方很难做出平等对话。导致司法惰性存在的原因是体系性的、多方面的，与各方诉讼参与人的理论水平、实践水平无关。其三，针对同一个事实，民事法官与刑事法官的思维方式有较大的不同，民事法官往往更着重证据的形式审查，而刑事法官则强调透过现象看本质的穿透式思维。具体到诈骗犯罪，我们要坚决摈弃“客观归罪”，应当坚持主客相一致的原则，综合考量是否存在逃债、挥霍、资金具体用途错位等因素，来判断行为人是否具有诈骗目的，而非简单地以行为人是否归还、是否有能力归还来认定其是否构成诈骗罪。

圆桌沙龙：电信诈骗犯罪中的帮助行为的定性

       本次研讨会的圆桌沙龙环节，探讨的主题是电信诈骗犯罪中的帮助行为的定性。圆桌沙龙由华东师范大学法学院副教授张伟主持。

       杨兴培教授作为第一个发言人，对德日的共犯理论被盲目的导入提出了自己的批判性意见。他指出，刑法解释必须紧扣刑法的文本规范，刑法解释不是在刑事立法，切勿脚踏两条船。同时正如牛顿所说的，既要把简单的事情想得复杂一点，再复杂一点，去发现新的领域；但更要把复杂的事物看的简单一点，再简单一点，去发现新的规律。具体到今天的主题，我们应当把探讨的话题严格限定在依法所进行的司法实践的操作领域，“而司法实践则应当是在对现有法律规定进行严格解释的基础上进行的，而不能超越法律去创造一些不应有的超法规词汇。”

       与此同时，杨兴培教授对刑法第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪的立法初衷作出了独到的解读，认为刑法第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪本质上是一个非法利用信息网络罪的片面共犯，而片面共犯不能够构成非法利用信息网络罪的共同犯罪，因而是一个独立的犯罪。杨教授谈到，应当从体系性解释的角度，对刑法第287条之一、之二的犯罪进行此罪与彼罪的界分。以帮信罪为例，事实上它与上游犯罪是有联系的，但在构成要件上它是独立的。如果事前存在着相互通谋，则可以认定为非法利用信息网络罪的共犯。如果事前不存在着相互通谋，则认为刑法第287条之一的非法利用信息网络罪和之二帮助信息网络犯罪活动罪彼此是相互独立的犯罪。值得注意的是，帮信犯罪与有些帮助犯罪存在一个帮助对象范围的问题。有些犯罪如刑法第198条第4款保险诈骗的共犯是一对一的，彼此是知晓的。但是帮信罪的对象则是不特定多数人，这也是界分帮信罪与电信诈骗犯罪中帮助行为可以构成共犯的关键。

       皮勇教授作为沙龙的第二位发言人，首先分析了处罚网络空间犯罪中帮助行为的司法困境，梳理和推演了《刑法》287条之二的立法背景和立法过程，对帮信罪的犯罪行为形式和司法适用进行了深入分析。

       皮勇教授指出，帮信罪是为了解决我国刑法在应对传统犯罪网络化尤其是电信网络诈骗犯罪的司法困难问题，突破了按照传统共同犯罪处罚的思维桎梏，实事求是地设立的适应新型网络犯罪特征的独立性犯罪。当前网络空间犯罪特别是电信网络诈骗犯罪呈现“犯罪生态化”发展的特点，主要犯罪人、网络服务器、违法收益都在境外，国内犯罪人多半只是犯罪生态中的“叶子”或“树枝”，无法铲除犯罪根系。但是，如果不对这些“外围”犯罪人进行有力打击，就不能打破电信网络犯罪生态循环。如果按照传统共同犯罪理论处罚这些外围犯罪人，往往会遇到实行犯没有落网、犯罪数额不能确定等定罪障碍，导致对其难以准确定罪、适当量刑。《刑法修正案（九）》新增的287条之一和之二，就是为了截断犯罪生态链，从而摧毁整个网络犯罪生态。

       皮勇教授认为，帮信罪既不是帮助犯的特殊量刑规则，也不是帮助犯的正犯化，而是独立的犯罪，不应按照帮助犯的定罪和量刑理论框架来限定其适用。帮信罪的犯罪行为模式有三种：

       第一是行为人实施了帮助下游犯罪人实施了严重犯罪，两者之间是共犯关系，属于帮信罪与下游犯罪的共同犯罪的竞合，按照第《刑法》第287条之二第2款的竞合条款定罪处罚。

       第二是行为人实施了帮助下游的多个犯罪人实施犯罪，其中，至少有一个犯罪人实施了严重犯罪，而其他人只实施了轻罪。由于行为人只有片面帮助的心理态度，加之下游犯罪人所实施的犯罪及其危害后果难以查实，从办案的实际条件看，虽然该类案情也属于下游犯罪的帮助犯和帮信罪的竞合，但是受限于证据等方面的困难，往往按照帮信罪定罪处罚。

       第三是行为人实施了帮助大量的相互无联系的下游犯罪人实施轻罪行为，行为人对每一个下游犯罪人的帮助行为都不能成立帮助犯，因为轻罪的帮助行为往往不构成犯罪。这时，应当将行为人的帮助行为进行整体评价，如果整体评价达到“情节严重”，只能按照帮信罪定罪处罚，而不能将其认定为任何下游犯罪人的帮助犯，更不能笼统地认定为帮助犯。

       康烨律师发言的主题是《帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”问题》，康律师从司法实务角度对明知及明知的证明提出自己的思考和主张。康律师认为，大多数的帮助信息网络犯罪活动罪，定罪的关键就在于行为人是否具有“明知”，根据两高出台的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中十一条规定了此罪的七种明知情形，大致有三种对“明知”的审查原则，可起到支持辩护的效果。

       第一种审查原则是“红旗明知”，康律师认为可以借鉴知识产权侵权的理论，即“在不需要调查侵权事实的情况下，侵权事实和环境如红旗招展、显而易见”，则可推定服务提供者已经认识到正在为网络犯罪活动提供帮助；第二种审查原则是“避风港原则”，现实中大多数是网络平台责任，在司法解释中，经监管部门告知后仍然实施有关行为的以及接到举报后不履行法定管理职责的，可推定“明知”，即未满足避风港原则；第三种审查原则是针对“推定明知”，适用“反证”的规则。首先，允许“反证”并不意味着司法机关举证责任的免除；其次，反证只需要达到优势证据和合理怀疑即可；最后，在下游犯罪人员未到案的情况下，要避免“明知”的二次推定。

       康律师表示，最高人民检察院统计了2021年1-9月份，提起公诉的案件数量在前五的罪名，帮助信息网络犯罪活动罪位列第四，表明了国家打击此类犯罪的高压态势。同时，也建议在司法实务中注意对信息技术行业的保护，从科学地审查“明知”出发，避免该罪成为互联网时代新的一种“口袋罪”。

       随后，苏峰律师也参与讨论，苏律师的基本立场为应当立足我们国家实定法的规定，去构建国家的刑法学理论。

       苏律师认为帮信罪是传统犯罪网络化背景下诞生的技术性的犯罪。帮信罪的设立就是为了就大量的这些中立技术的开发利用有所限制，至少不能随便放任自己的技术被犯罪分子使用。苏律师紧接着提到，帮信罪与网络诈骗罪共犯的区别就在于，主观明知的程度不同。如果是非常明确的具体的明知程度，则应认定为上下游犯罪的共犯。如果是很抽象、概括的主观认识，还应结合服务帮助的内容来具体认定是否构罪。若帮助内容是非常特定的一些技术性的服务，则可能构成帮信罪。

       作为圆桌沙龙的最后一位嘉宾，裴长利律师结合两个具体的经办案例发言道，帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪故意还需要法律、司法解释的进一步明确，否则既有可能放纵罪犯，比如将传统的诈骗罪的共犯最后认定为帮信罪，也有可能将原本没有犯罪故意的人都认定为帮信罪。对于该类行为的治理，裴律师认为，应该要强化行政处罚措施。具体而言，是强化对此类行为的网络监管。这比单纯的定一个罪，然后抓了很多的普通人，会更加起到社会治理的效果。

       最后，裴律师呼吁道，帮信罪的设立是为了打击犯罪，但现在来看不仅仅没有制止传统电信诈骗，反而给普通民众增大了涉刑的风险。即帮信罪轻罪化的现象非常严重，这个问题应得到充分重视。

闭幕式

       在研讨会的最后，汪明亮教授作为总结人，从两个角度对本次会议做了总结。

       首先，汪教授对整个会议的研讨情况进行了总结。会议设计了三个环节，研讨一、研讨二和圆桌沙龙。研讨一的各位发言人从宏观层面对诈骗罪的相关的理论问题进行探讨，具体包括：社会法益与诈骗罪的认定、处分意识必要说和不必要说、诈骗罪认定中的被害人因素以及社会目的落空理论等，各评议人做了精准的评议。研讨二的各位发言人从实务角度，探讨了经营者的欺诈行为、保险诈骗、套路贷、风水师诈骗等具体类型诈骗案件的认定，各评议人也给出了精准的评议。最后的圆桌沙龙环节，几位发言人从立法、罪名适用及证据规则角度，探讨了电信诈骗犯罪中的共犯与帮信罪的界定标准、立法设立帮信罪的缘由等。汪教授认为，今天下午的研讨非常成功，对诈骗罪的研讨有宽度有深度，与会嘉宾对相关主题虽存争议，但也达成了若干共识。

       其次，汪教授结合研讨主题谈了几点个人思考。第一，应把发生在市场经济领域中的相关诈骗犯罪的认定与传统诈骗罪的认定区别开来。一是要坚持刑法谦抑理念。如阮齐林老师讲到的在认定经营者能否构成诈骗罪的时候，需要考虑经营者的社会贡献、经营风险等因素，慎重地适用刑法。二是要坚持特别条款优于普通条款的诈骗类犯罪的法条竞合适用原则。以保险诈骗罪认定为例，如果保险诈骗行为不构成保险诈骗罪，则不能以诈骗罪或合同诈骗罪论。理由是：（1）不能参照刑法第140—149条（生产、销售伪劣商品罪）规定，这违反了罪刑法定原则。（2）如果参照刑法第140—149条规定，不符合体系性解释原理，有违刑法公正原则。一方面，刑法第140条规定的一般条款罪名“生产、销售伪劣产品罪”是较轻的罪，最高判无期徒刑；而特殊条款罪名（如“生产、销售有毒有害食品罪”等）多为较重的罪，最高判死刑。可诈骗罪、合同诈骗罪与保险诈骗罪之法条竞合则是另一回事：一般条款罪名（诈骗罪、合同诈骗罪）是较重罪名（最高判无期徒刑），而特殊条款罪名（保险诈骗罪）是较轻罪名（最高判15年）。因此，这两类法条竞合案件不能做比较。另一方面，如果把不能定性为保险诈骗罪的行为定性为诈骗罪或合同诈骗罪会带来如下结果：在保险领域，实施了保险诈骗行为，定性为保险诈骗罪，最高判15年；而在保险领域，实施了其他的危害相对小一些的保险诈骗行为之外的行为，定性为诈骗罪或合同诈骗罪，最高可判无期徒刑。（3）从立法原意考察，也不能把不构成保险诈骗罪的行为以诈骗罪或合同诈骗罪论处。刑法之所以对保险诈骗罪设置了比诈骗罪或合同诈骗罪较轻的法定刑（最高为有期徒刑）、设置较高的入罪门槛（明确了5种骗保行为，没有兜底规定），是因为立法者考虑到了保险领域诈骗行为的特殊性：保险公司为特殊行业，往往处在强势甚至垄断地位，一般人难以诈骗得逞，其社会危害性相对来说要小一些。

       第二，理论研究不能脱离刑法的规定。例如，一些学者把社会目的落空作为诈骗罪成立的一个要件，这是缺乏法律依据的。我们刑法明确规定，只要是诈骗了公私财物，就成立诈骗罪。刑法并未把社会目的有无落空作为构罪要件。更何况，对于社会目的是否落空，亦缺乏标准。把一个不确定的带有政策倾向的事由作为判断罪和非罪的标准是很危险的。

       第三，理性看待诈骗罪司法适用泛化趋势。诈骗罪司法适用泛化有一个重要原因，即随着社会结构与人们生活方式的变化，促使诈骗类犯罪生成的因素不断增加，相应地，诈骗犯罪也在不断增加。诈骗犯罪多了，诈骗罪司法适用也就自然多了。因此，要想改变诈骗罪司法适用泛化趋势，仅仅依靠司法机关慎重适用刑法是行不通的，其关键在于提升国家治理诈骗犯罪的能力，即采取切实可行的措施减少诈骗犯罪的生成因素。